理论研究

做和没做都是犯罪?——不纯正不作为犯形态成立要件分析

发布时间:2015-07-13  来源:  阅读6695次

论文提要:不纯正不作为犯的大陆法刑法理论上一般承认其存在,其与作为犯共用一个犯罪构成,不存在特殊的犯罪构成理论,但是对不纯正不作为犯形态的特殊成立要件却存在学说聚讼。本文从李晓勇案着手,在对不纯正不作为犯的概念及其形态的特殊成立要件的诸学说略作分析的基础上,提出了不纯正不作为犯形态的成立要件:1.作为义务的存在;2.犯罪构成要件的特殊行为要素;3.行为事实;4.不作为人的原因设定,并且对此四要件分别进行了分析和阐述。(全文共7090字)

 

主要创新观点:

不纯正不作为犯,历来都是刑法理论研究的难点之一,从不同的理论立场出发对于不纯正不作为犯的理解与诠释也是有着观点之争,因此有进一步研究的必要性。随着近年来司法实践中认定不纯正不作为犯罪的案例增多,理论界对此问题的探讨也随之升温。本文以不纯正不作为犯的几个基本问题作为出发点来研究,针对于不作为的义务、特殊行为要素、行为事实、原因设定等方面的问题予以探讨。较为明确地分析了成立不纯正不作为犯的作为义务的存在与纯正不作为犯的作为义务的区别;探讨了不纯正不作为犯所依据的通常由作为构成的刑法分则中的刑法规范中的行为要素具有可以在特殊情况下转化“作为”为不作为的行为实质;提出了如果所为的不是期待之作为,则仍是刑法上之不作为等。

以下正文:

 

 

一、李晓勇案的分析

被告人李晓勇、郭威、刘伟、李征于20045月底的一天,在北京邮政速递局市内分拣科天竺分拣班车间上班时,被告人郭威在分拣邮件、向微机输入条形码的过程中,发现多出一个邮件,李晓勇、刘伟、李征均目睹了这一情节。李晓勇当即在郭威的电脑上删除了该邮包的信息,并将该邮包拿走。邮包内装有诺基亚牌移动电话55部,共计价值人民币70050元。两天后,被告人李晓勇将变卖移动电话机的赃款分给被告人郭威、李征各人民币3000元、分给被告人刘伟人民币2900元。案发后被告人郭威、李伟、李征分别将分得的赃款退交给公安机关。北京市第一中级人民法院认为,被告人李晓勇、郭威、刘伟、李征身为邮政工作人员,在从事邮政速递快件分拣工作期间,以非法占有为目的,采用秘密窃取的手段,单独或结伙盗窃特快专递内的公司财物数额特定巨大,其行为均已构成盗窃罪。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第六十一条、第六十四条及最高人民《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,判决如下:一、被告人李晓勇犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产。二、被告人郭威犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币三千元。三、被告人李征犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币三千元。四、被告人刘伟犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币三千元。1这是一个比较复杂的案件,在定罪上涉及三个问题:盗窃罪、共同犯罪、不纯正不作为犯。法院认为,郭威、刘伟、李征是盗窃罪的不纯正不作为犯,但未加说理,更未说明三人具备哪种类型作为义务。笔者赞同法院判决结论,并补充说理如下:被告人郭威、李伟、李征是国家工作人员,从事邮政速递快件分拣工作,在职权范围内,对于邮件,具备防止遗失、被盗、毁损等保护义务,在邮件面临被李晓勇盗窃的危险时,应当制止其得逞,三人事实上有能力予以制止,却不制止,致使李晓勇成功盗窃邮件。故被告人郭威、李伟、李征构成盗窃罪的不纯正不作为犯。

不作为犯在刑法理论上是研究的难点之一,特别是不纯正不作为犯由于其规范上的欠缺性,导致对其的界定有着较大的争议。笔者希望通过本案,引出对这类犯罪的定义的进一步思考。

二、关于不纯正不作为犯定义的说明

对于不纯正不作为犯的存在在刑法理论上是有争议的问题,就一般而论,在大陆法系国家(法国除外)是承认其存在的,而在美、英等国是不承认纯正不作为的。并且就承认不纯正不作为犯的德、日等国来说,对不纯正不作为犯的定义也是存在争议的。根据日高义博的概括,主要有以下三种学说:(2)

第一种观点:只要不实施法律上期待的一定行为,不论该不作为是否导致一定结果都构成犯罪的是纯正不作为犯,而把不实施期待的一定行为并因此导致一定的结果方构成犯罪的叫不纯正不作为犯。这种观点是联邦德国的通说,在日本,牧野英一持此观点。第二种观点:以不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪是不纯正不作为犯。这是我国理论界的通说。第三种观点:依据法律的规定形式来区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯。这种是把以不作为方式实现了法律中规定以作为的形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点是目前日本的通说,我国也有学者持与此相同的观点。

我们认为第一种观点从违反作为义务和造成结果的角度来说明不纯正不作为犯的定义,从本质上来说与第二种观点是一致的,为德国、前苏联、意大利所采用也并非偶然。有人批评此种观点,理由是“通常认为作为行为犯的侵入住宅罪也可以成立不纯正不作为犯”。那么在现今的实际生活中如何利用不作为侵入住宅,则殊难想象。第三种观点所谓以不作为的方式实现了刑法法规规定的以作为的形式为构成要件的犯罪。从严格的罪刑法定主义来看是不可能的,因为刑法规定以作为行为为行为要素的构成要件的犯罪,就只能以作为来实现。尽管此说在日本是通说,但是从作为与不作为存在论的构造和规范论的构造上,还是不够妥当,虽然也有诸多学者从价值角度来缓和其与罪刑法定主义的矛盾(作为与不作为的等置问题)。第二种观点,虽然“多是基于常识,凭直观来判决。”3但是常识和直观的形成也是基于客观依据的,我国有些犯罪可能通常由作为形式构成,但也可能有由不作为构成,如杀人罪,通常由作为构成,但由不作为致死的,就构成了不纯正不作为犯,与罪刑法定主义也不相矛盾。因此,我们认为此种学说较其他两种可取。

三、不纯正不作为犯形态特殊成立要件诸学说的聚讼

不纯正不作为犯不具有特殊的犯罪构成要件,但是不纯正不作为犯罪形态具有自身特殊的成立要件,我国学者对此众说纷纭,国外不同学者对此问题的论述也各不相同。主要存在如下几种学说:一是八要件说。德国学者耶赛克等在不作为犯的成立要件的论述中,把纯正不作为和不纯正不作为的成立要件共同论述,主要有八项:41.符合构成要件的状态存在;2.被期待的行为不存在与个别的行为能力;3.不纯正不作为犯中的结果与因果关系;4.不纯正不作为犯中保证人的地位;5.行为要素的同等性;6.不作为犯中的故意;7.不作为犯中的过失;8.不作为犯中的期待可能性。二是六要件说。林山田认为不纯正不作为犯罪形态的成立要件有六:51.构成要件该当结果之发生;2.是不为期待行为;3.是不作为与结果间具有因果关系;4.是行为人具有保证人地位;5.防止结果发生事实可能性;6.不作为与作为等价。三是五要件说。日本学者川端博认为不纯正不作为犯罪形态五个成立要件是:61.不作为的存在;2.作为的可能性与作为的同价值性;3.不作为与结果的因果关系;4.保证人的地位与因果关系的存在;5.故意、过失的存在。我国学者肖中华认为五要件为:71.作为义务;2.履行义务的可能性;3.没有履行义务;4.发生了危害结果;5.不作为与结果之间具有因果关系。四是四要件说。我国学者认为不纯正不作为犯的成立有四要件:81.作为人具有特定的作为义务;2.具有作为的可能性;3.不履行;4.不作为与作为等价。五是三要件说。何秉松教授认为:91.行为人负有不使符合犯罪结果发生的义务;2.行为人有防止结果发生的现实可能性;3.行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。陈兴良教授则持有此不同的三要件说。10六是二要件说。日本大谷实教授认为不纯正不作为犯罪形态成立只需两个要件:111.有法律上的作为义务;2.违反作为义务(实行行为),我国学者黎宏先生也持此说。

我们认为,八要件说由于没有把纯正不作为与不纯正不作为分科论述,因此不能反映不纯正不作为犯自身的特殊特点。六要件说与四要件说中有“不作为与作为”的要件,此要件由于其自身特性,即等价性是对不纯正不作为犯罪形态的具体成立要件。五要件说中川端博先生的“故意,过失存在”的要件的内涵过广,不能反映不纯正不作为的特殊主观要素。肖中华先生的五要件说中也没有论述不纯正不作为的特殊主观要件。三要件说相对来说具有相当的合理性,也更符合我国的实际,但是其中缺乏对不纯正不作为的主观要素和因果关系的特别说明。二要件说由于高度概括,随也紧扣不纯正不作为本身来论述,但缺少不作为人原因设定的要件,主观因素在大谷实教授的正文中也就置未论,只在附注中稍加说明而已。基于以上分析,立足于我国刑法现实的基础上,我们认为不纯正不作为犯罪形态的成立,须具备以下四个要件:1.作为义务的存在;2.犯罪构成要件中的特殊行为要素;3.行为事实(违反作为义务);4.不作为人的原因设定。以上四个要件相互联系,缺一不可地组成不纯正不作为犯罪形态的成立要件,以下分别论述之。

四、不纯正不作为犯形态的特殊成立要件具体论述

(一)作为义务的存在

成立不纯正不作为犯的作为义务的存在与纯正不作为犯的作为义务有一定的区别。纯正不作为犯的构成要件由于刑法上得条文明文以命令规范的形式规定,因此种命令规范的行为要素只能有不作为构成,所以只要此种命令规范一旦被刑法确定,由此不作为人的作为义务就开始存在。而不纯正不作为犯中行为人的作为义务并不是自规范确定时起就存在的,由于不纯正不作为犯违反的刑法规范的构成要件在通常情况下是由作为表现行为要素的,也就是说在一般情况下其表现为一种禁止性规范;只有在特殊的情况下“禁止规范在行为人负有特定法律义务,能履行而不履行的情况下,又派生了命令规范的性质。”12作为义务存在的要件具体可分述如下:

第一,产生结果发生的现实的危险。不纯正不作为犯被看作与作为同价值,是因为违反作为义务的不作为有与作为同样程度之惹起结果的可能性。于是为了作为其前提条件的防止结果,如不实施一定的作为,有现实地产生结果这样的迫切危险是必要的。

第二,防止结果的可能性。不作为犯罪作为问题的,是关于结果的惹起,一定的不作为是否成为与作为同等程度的原因力,因此防止结果的可能的要件就成为必要。如若无防止结果的可能性,也即结果的发生在有“作为”的场合下也是必然的,则不发生具有特殊行为要素要件的特殊规范的转化。

第三,特定法律作为义务的存在,大谷实教授称之为“能承认社会通念上的依靠关系”。13关于作为义务的根据我国的通说采用四来源说,14即(1)法律的明文规定的义务;(2)职务或业务要求的义务;(3)法律行为引起的义务;(4)先行行为引起的义务。关于各来源的一般论述详见于各刑法教材,此不细述。其中对于法律明文规定的义务,我们认为应作严格解释,不包括依照“法律精神”推导出来的义务,否则“极易误导,使人误认为基于伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务,或就工序良俗之评价标准,而认定防止义务,15均属基于法律基本精神观察,而具有法律防止义务,”是与罪刑法定原则相违。对于犯罪行为是否属于此处之“先行行为”,学者间存在争论,至今也无令人信服的结果,有学者认为先行行为应限制在过失导致危险状态的范围内,但其理由的论说显然苍白。(16)而陈兴良先生则认为至于“先行行为的性质,在所不问”17笔者赞同此观点。

(二)构成要件的特殊行为要素

构成要件的特殊行为要素,是指不纯正不作为犯所依据的通常由作为构成的刑法分则中的刑法规范中的行为要素具有可以在特殊情况下转化“作为”为不作为的行为实质。刑法规范可能是禁止规范,也可能是义务规范,但就同一刑法规范而言,禁止规范和命令规范是不可能同时存在于其中的,有的论著往往以“禁止为一定行为”就是“命令不为一定行为”为由,而主张禁止与命令一体化。这实际上抹杀了禁止与命令的区别。18禁止规范与命令规范同属于刑法义务性规范,具有相互转化的可能,但我们说某一规范是命令规范或禁止规范时总是特别的相对的。但是,笔者认为,并不是刑法中的任何规范都可以在“命令”和“禁止”之间相互转化的,在我国先行刑法中只存在于少数条款,如第二百三十二条:“故意杀人的,处死刑,无期徒刑或者十年以上有期徒刑”;第二百三十三条:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑”等等。其条款中并不含有明显有积极作为“含义”的行为要素。这些条款中的“致”等词即包含有法律禁止的积极行为所引起结果的发生,也含有以消极的不作为引起结果的发生。因此虽然通常情况下这些犯罪是由作为构成,但在一定情况下也可以由不作为构成。而其他规定如“强奸、抢劫、贪污……处……”内容的规范则不能转化,因为强奸、抢劫、贪污等必然是一种积极的行为,不作为必然不能构成。

刑法对法益的保护是一种有限的保护,但它对人的生命,健康这样极其重要的少数法益应当进行无限的保护—只要行为人的行为造成他人死亡,伤害的结果,刑法就要予以惩罚,也即所谓的结果无价值原则。19因此刑法可以如下形式的规定“故意(过失)致人死亡(重伤、轻伤)的,处……”的规范,来全面保护人的生命和健康。当然对于生命、健康以外的法益,刑法不宜进行无限保护(结果无价值原则适用范围的限制),也就不宜用上述规范形式了。

(三)行为事实

所谓不作为,并非意味着“什么也不为”,而是“没有为一定的行为”,20大谷实称为“违反作为义务”。作为义务一旦在具备构成要件具有特殊的可转化的行为要素的前提下存在了,不实施成为作为义务内容的作为时,就违反作为义务,在不作为的实行行为性不存在障碍的前提下,存在了以“不作为”为内容的实行行为。对于不作为,虽然各种行为理论都认为它应具有行为性,21但各派对这个问题的论证都效果不明显。陈兴良先生认为应该从社会的规范评价(不作为与作为在否定价值上相同)和行为人的态度(作为与不作为受主观意志支配)这两个方面采取一种综合解释,以此来论证不作为的行为性,22笔者认为这种观点更可取。在不作为的行为性得到论证后,以不作为为内容的实行行为的存在也就不成问题。但这种不作为只限对法律(不仅是刑法规范)所期待的行为的不为,而不是完全的不为任何行为。因此,如果行为人在特定情况下,虽然有作为,但如果所为的不是期待之作为,则仍是刑法上之不作为。如母亲虽在家做饭、洗衣等,但为了杀死婴儿而不哺育,致使其死亡,仍然构成杀人罪(不存正不作为犯)。

(四)不作为人的原因设定

不作为人的原因设定,是指不作为人实施不作为以前,已经故意或者过失设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如上面的母亲故意不喂奶而导致婴儿死亡,就是不作为人故意设定向侵害法益方向发展的因果关系的情形。不作为人是否进行了原因设定,也就决定了其与法益受到侵害的结果之间是否具有发上的因果关系。而刑法上的因果关系,是构成结果犯的必备条件。对于不纯正不作为犯来说,笔者认为一般情况下只能在结果犯中成立(只有例外情况成立行为犯的不纯正不作为犯,如共同犯罪中实行行为的一方是作为犯,而另一方负有防止义务而不防止的情形。)23对于行为犯由于刑法规范已经明文规定了行为的方式,不具备在特殊情况下可转化的特殊行为要素,因此不成立不纯正不作为犯,否则无法避免与罪刑法定原则相抵触。也有学者基于相当性原则的考虑认为不纯正不作为犯一般只成立结果犯。24那么,由此而来,不作为人是否进行了原因的设定也就决定了不纯正不作为犯的成立与否。

当然,此原因设定要件中,必须包含不作为人的主观故意或过失因素。故意或过失要素的存在,才是此处不作为人原因设定的核心,如果没有不作为的故意或过失,也就不成立不纯正不作为犯罪形态成立要件中的原因设定。例如在宋福祥间接故意不作为杀人案中,宋福祥与妻子李霞发生争吵。明知李霞要自杀而不制止,结果李霞自杀身亡。有学者根据作为义务程度高低作出分析:宋听到妻子上吊的凳子声,说明妻子面临紧迫危险;妻子在自家上吊,家里无其他人,说明妻子以来宋之救助;宋确实可以轻易地救助。这些是以说明宋具有的故意不作为杀人罪成立的作为义务。而我认为不能以作为义务之高低来完全作为宋罪成立与否的根据,而关键是要看其妻死亡的原因是否由宋故意之设定。笔者认为,夫妻吵架确实构不成死亡的原因,但是宋在明显可知晓其妻面临死亡的现实危险(已上吊濒死)并且能救助时仍不救助,表明其此时故意设定向其妻死亡这一侵害法益方向发展的因果关系,以此而成立不纯正不作为犯。此点上,陈兴良先生持与笔者不同的观点。此案中若宋不可能知道李面临死亡之现实危险,则不成立不纯正不作为犯。因为吵架并不是造成(自杀)身亡的直接原因,也不足以造成死亡。况且宋也未进行原因力的设定。这一点上有学者持与此相反之观点。25

在不作为人不具有原因设定的情形,该不作为由于缺乏因果关系而不成立,就是说以下三种形态不产生不纯正不作为犯:1.由于自然现象;2.单纯由于被告人的故意或过失;3.单纯由于第三人的故意或过失。但是,对此处的第23种例外情况也有学者持不同的观点。26

五、结语

不纯正不作为犯罪立法化问题关系到罪刑法定原则的贯彻执行,因此,我国刑法立法亟须关注这一重要领域,尽快出台或完善作为犯罪的处罚机制,以实现罪刑法定和罪责刑相适应原则。



1《最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选(2009总第1)》,中国法制出版社2009年版,第44页。

(2)【日】日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第82-83页。

3【日】日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第4页。

4【德】耶赛克等:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第737-739页。

5肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第263页。

6马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第191页。

7肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第363页。

8许成磊:《不纯正不作为犯理论》,人民出版社2009年版,第165页。

9 何秉松主编:《刑法教程》,中国法制出版1998年版,第198-199页。

10陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1993年版,第227-441页。

11马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第91页。

12冯卫国:《刑法中不作为之作为义务来源再探讨》,栽《法治研究》,2011年第6期,第45页。

13马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第192页。

14赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,中国法律出版社2002年版,第332页。

15【日】林山田:《刑法通论》,台北三民书局1989年版,第297-298页。

(16) 甘雨沛等:《犯罪与刑罚新论》,北京大学出版社1991年版,第575页。

17陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第259页。

18赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,中国法律出版社2002年版,第332页。

19曲兴久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000版,第15页。

20【德】耶赛克等:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第737页。

21赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,中国法律出版社2002年版,第326页。

22陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第248-250页。

23曲兴久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000版,第153页。

24同上。

25赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,中国法律出版社2002年版,第346页。

26赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,中国法律出版社2002年版,第347页。

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